电子证据研究——证明力问题

我国加入世界贸易组织之后，与世界各国的联系越来越紧密。特别是互联网技术的发展不但给我们带来了便利，也使得网络犯罪问题更加复杂化。面对这一新出现的犯罪形式，电子证据就成为了各国解决网络犯罪、电子计算机犯罪的重要证据。面对“互联网世界”传统证据无法解决的新问题，使得我们迫切需要对电子证据这一新兴证据形式给予相应的法律地位，并在司法实践中制定相关的法律规定和标准，以便有关电子证据问题的案件能够顺利解决。
　　一、电子证据的立法现状
　　我国目前对电子证据还没有一个准确、具体的规定，肯定电子证据效力的条文也比较少，有关电子证据效力的有关规定主要是在我国《民事诉讼法》的第63条，《合同法》的第11条规定，《电子签名法》的第7条，第14条规定，虽说我国电子证据的法律效力在相关法条中有一定得体现，但是我国到目前为止，尚无相应的法律法规和部门规章，也没有相关的行业标准，在实践中也没有统一标准，很多电子证据的相关问题都没有一个定论，相关机构也不完善，这些使得我国与许多发达国家比较还是有很大差距。我国国内电子证据方面立法需要进一步完善。
　　二、电子证据的法律定位
　　加拿大学者加顿说：在审判中使用电子证据的最大挑战在于不能轻易地将其划人到传统的证据类型。电子证据如何进行合理定位，以有效解决实践中显现的各种问题需要我们认真进行分析，进路的不同可能使我们产生不同的结果。需要我们认真反思并做出自己理性的回答。
　　1、电子证据是否属于视听资料
目前把电子证据归入视听资料中是我国已个比较普遍的观点，从电子证据的声音、可视的特点来看，再通过对视听资料的扩大解释，把电子证据归入视听资料。但是仅仅从可视、可读两方面而把电子证据划分为电子证据，是不妥的。我们将视听资料与其他证据类型进行对比，会发现视听资料是通过图像、声音的形式证明案件事实，不包括文字形式的证据类型。而电子证据不只是以声音、影像作为其表现形式，还能以文字和其他的表现形式出现。由此我们可以看出要是将电子证据划分为视听资料，若电子证据通过文字的形式表现出来就会和视听资料产生矛盾。《民事诉讼法》第66条规定：人民法院对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。要是把电子证据划分到视听资料中去，那么在电子商务中，通过电子邮件、EDI等方式签订的电子合同的证明力会如何呢？这些学者认为电子证据属于视听资料证据的一种。但这一观点将影响电子证据的证明力，因为我国民事诉讼法规定视听资料应与其它证据相结合方能确定其证据力。所以，将电子证据归入视听资料中是不合适的。
　　2、电子证据是否属于书证
　　我国《合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”虽然我国合同法把电子证据归入书证，把电子证据当做书证的一种。但是电子证据和传统的书证是有区别的，传统意义上的书证是可以看的见，有形存在的实际物。但是电子证据是以电子数据的形式存在，要经过一定得设备和载体才能从其存储设备中读取、显示。要是将书证进行扩大解释，又将与其他传统证据的独立性产生矛盾。所以电子证据不能归入书证。
　　3、电子证据是否属于其他传统证据
　　（1）电子证据主要是以电子数据的电磁或光信号等形式存在，由计算机或其他电子设备对二进制编码得转换，并通过特定的二进制编码来表现其内容，由于电子证据是通过无形的二进制机器语言来传达信息，所以和传统的书证、物证的直观性有显著不同。
　　（2）电子证据的审查判断也比传统证据类型严格，由于电子证据易被改动、被破坏的特点，因此电子证据在采用过程中，更注意其安全性与真实性，比其他传统证据的要求标准更高、更严。
　　（3）电子证据的复合性，电子证据在表现形式上几乎包括了所有的证据种类，而传统证据种类之间的划分是有确定的标准。
　　（4）证明的高精确性。因为电子信息是经过各类软件在计算机或其他电子设备上运行，按一定得技术标准产生，不会受到感情、经验等主观想法的影响。因此，只要不是数据差错或人为故意修改，电子证据可以准确的将案件事实完整的呈现在我们面前。
从以上的比较分析，笔者认为电子证据与传统证据是不同的。从发展的眼光来看，赋予电子证据独立的法律地位，将解决目前传统证据类型无法解决的电子证据问题，所以应在将来立法中把电子证据单独作为一种证据类型。通过对电子证据的归类和法律地位问题的阐述和在立法上提出解决办法，电子证据的证明力如何以及如何保障电子证据的证明力将是电子证据在司法实践中需要研究的问题。
　　三、电子证据的证明力问题
　　1、电子证据的诉讼审查
　　电子证据由于其数字化和高科技的特征，其在证明案件事实的过程中和传统证据有哪些不同之处。仅仅是把电子证据的证据资格肯定是还不够，在电子证据采用中电子证据的可靠性如何，是人们对其质疑的主要因素，也决定电子证据的证明力的大小。电子证据发挥其证据作用保障电子证据的可靠性是十分重要的。在具体的诉讼过程中，该如何对电子证据进行何审查判断。电子证据可以作为证明案件事实的证据，这是已经确定的。但是因为提交电子证据主体的不同，法院对所提交的电子证据的证据资格，要进行审查判断。电子证据作为证据和传统证据在证据能力方面是一样的，就是经过相关的诉讼程序，对所提交的电子证据进行证据的查证核实。
　　诉讼中也是从关联性、客观性、合法性三个方面对证据进行审查。首先要对提交到法院的电子信息与案件的关系进行审查，要是不存在关联性就直接将其排除，不作为证据，要是存在关联性，接下来就可以进行客观性和合法性的审查。主要是从两点进行关联性审查：第一，所提交的电子信息和案件的哪些事实有关。第二，要是有关，那么所提供的证据是否足够客观、真实，能不能解决案件的争诉问题。所以先要对电子信息的来源进行审查，不同的来源使得电子证据的可靠性和证明力也会不一样。最后，就是要对电子证据形成过程中的技术性审查，对其真实性，也就是未经删除、剪辑、修改的记录，以及获取电子证据的人员操作水平是否符合法律标准，用来收集、存储、提取所用的计算机或电子设备的性能是否可靠，是否符合法律要求。电子信息要获取证据资格主要的还是电子证据的合法性审查。对于合法性的审查要从电子证据收集证据的主体资格是否合法，电子证据收集、储存、提取的过程是不是符合法律规定，电子证据的形式是不是符合法律规定这三方面审查。在诉讼过程中，电子证据在客观性、关联性、合法性都具备，就可以被法庭采用。
　　2、电子证据的固定和保全
　　我国学者认为，证据保全是在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，执法机关根据当事人的请求或者依照职权主动采取一定措施，对证据加以固定的调查取证措施。
电子证据认定采用后，其固定和保全问题直接对电子证据的证明力有重要影响。因为电子证据的易损性、高科技性以及网络的虚拟性使得作为电子证据的电子信息易被删改。我国《民事诉讼法》第68条规定，“书证应提交原件。”因为电子信息是由二进制数字进行传输和表达，要获取电子证据的原件一般比较困难。虽然民事诉讼法规定了“提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”但是《民事诉讼证据规定》第五十五条又规定“无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能作为单独认定案件事实的依据”。所以电子证据保全很重要。诉讼的电子证据可以通过以下三种途径进行证据保全
　　（1）诉讼保全。因为网络的虚拟性，使得网络上的电子证据容易被删改或破坏，而且电子证据的高科技性和高技术性特点，使权利人不便取得，对于像网络侵权类的案件，诉前证据保全十分重要。《民事诉讼法》第74条“在证据可能灭失或者难以取得的情况下，诉讼参加人可以向法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施”。向法院申请诉前证据保全应当：首先说明自己与案件的关系，提供相关证明，表明自己的权利人地位；其次向法院提交需要保全的资料；再向法院表明，所提交的证据是经过合法手段以及其他必要性的措施获取；最后就是按照法院的形式和数额，进行相应的担保。
　　（2）公正保全。我国对于公正文书的效力已经在立法上进行了肯定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定“除非有相反证证据足以推翻，已经为有效公证文书证明的事实无须证明”。公正指的是经过当事人向公证机关申请，公证机关按照法律规定的程序，对需要公证的申请内容，进行事实、法律等方面的审查，申请内容符合要求，就依法制作能够证明该法律事实及有公信力的法律文书。网络上对于电子证据的公证主要是通过网络技术和软件的处理运行队互联网上的电子证据进行证明。
　　（3）权利人自行保全。按照法律的要求和规定，运用必要的计算机技术和网络技术，遵从法律基本原则进行证据的保全。
　　四、加强电子证据证明力的立法建议和措施
　　1、对电子证据的归类进行统一
　　笔者认为应当将电子证据作为一种独立的、新的证据类型。电子证据有内容广、外延宽的特点，容易和其他证据产生交叉，所以将其归入现有的传统证据类型是不合适的。将电子证据设为一个单独的证据类型，给予电子证据独立的法律地位，解决法律程序上的电子证据归属问题，制定相应的规则统一法院和其他仲裁机关的认识，以确立一个统一的电子证据归类标准。
　　2、通过立法保证电子证据取证的合法性
　　在诉讼以前，向法院申请诉前证据保全或者向公证部门申请公正，在电子证据的保全过程中，建议将存储、传输、提取电子证据所用的计算机或其他电子设备进行暂时性扣押，电子证据涉及的计算机硬件应当妥善处理，电子证据分析时先用备份证据，必要的时候才使用原始数据。当事人所提交给法院的电子证据，在诉讼中要是对方审查后没有异议，可以将其转化为书面材料，给双方当事人签字附卷。对方审查后存在意义，法院可以让专业人员对所提证据进行勘验、分析，勘验过程笔录由当事人当场签字。只有输出材料的电子证据，只要对方不认可，就不作为案件的证据使用，因为不能判断其客观性。在整个案件过程中无论是电子证据的收集、提取、存储还是对电子证据的审查判断，都要保障电子证据的可靠性。笔者认为，在刑事案件的电子证据的侦察过程中，最好有专业的技术人员和了解计算机技术的侦查人员二到三人专门负责电子证据的收集、相关设备的处理以及对计算机系统的解析，要是现场无法提取电子证据，则由他们负责相关设备的移送。必要的时候，还可以征求计算机专家提供技术支持。为了不使计算机数据被破坏、修改，对电子证据的提取，输出，存储时对计算机系统的操作要严格按照有关规定。在电子证据安全的提取后，为了避免电子数据的破坏、丢失，要严格按照法律要求保障电子数据存储载体（硬盘、软盘、光盘等）的安全。
　　3、合法的电子证据证明机构
　　成立一些符合法律规定，具有权威性的电子证据认证机构，对电子证据的安全性提供保证，真实性进行认证。这一机构的设定要求严格按照法律所规定的权利和义务，使其具有公正性，并且与鉴定的电子信息的内容无经济上的关联也不受行政因素的影响，美国的EED公司就是一个很好的借鉴对象。
　　4、网络服务者义务
　　电子证据由于其容易被破坏和修改，所以那些对电子证据内容的真实性可以起到一定证明作用的人，在电子证据的审查中，虽说对案件事实不能有直接的证明力，但是其在审查过程中有着重要作用。比如说：对计算机数据输入进行监视的管理人，对计算机硬件和软件负责维护的管理人，用计算机记录管理活动情况的记录员等。这些人主要是为了证明电子证据的客观性，增强电子证据的真实性。对于电子证据易被破坏，篡改的特征，所以这些对电子证据的客观性有证明作用的人是潜在的证人。电子证据的潜在证人作用的发挥对电子证据的审查判断有积极的作用。可以要求网络服务者对相关的电子信息资料进行保全、证明。网络上传输的信息，都需要要通过服务器保存和中转。提供服务器的一般是网络连接服务者和网络信息服务者。因此在电子证据的采用中产生矛盾时，无法认定电子证据效力时，就要通过网络服务者提供其保存的与电子证据相关的资料。所以网络服务者对经过服务器传输，保存的相关数据资料有在一定时间内留存的义务，但是也要注意对与案件关系不大的电子信息的隐私保护。
      综上所述，因为我国国内在证据法对于电子证据方面还没有一个专门、规范的法规，使得电子证据在案件中常常无法可依，所以给电子证据一个标准的定义，在立法上赋予电子证据独立的法律地位，保障电子证据的证明力，将更好的解决我国计算机、网络以及电子商务等方面的犯罪问题。随着我国法律与国际的接轨，国外许多相关电子证据的证据地位，电子证据证明力的确定，电子证据运用的相关规则立法都值得我国借鉴，使我国能够及早确定完善的电子证据制度。
　　（作者单位：三明市梅列区人民法院）